HISTÓRIA DO DIREITO ROMANO I
DIREITO, DERECHO, DIRITTO, DROIT, RECHT
HISTÓRIA
DO DIREITO ROMANO I
O Direito Romano
Introdução Histórica
1. O Direito Romano e sua influência
O direito romano na altura dos
descobrimentos do século XVI era aplicado em grande parte dos países da Europa.
Entre os quais Portugal.
As terras descobertas por Portugal
foram objecto de ocupação conforme o instituto romano correspondente e aceite
pelo direito lusitano da época. Houve, por essa ocasião, a posse das terras
descobertas. Era instalado um marco como símbolo da posse.
Toda a história dos territórios
descobertos, nos primeiros séculos, pode ser analisada à luz do direito romano.
Daí que até ao presente nas antigas colónias que se tornaram independentes após
o movimento de 25 de Abril de 1974, o direito desses Países Africanos de Língua
Oficial Portuguesa (PALOPs) é um direito essencialmente de base romanística.
Ainda que, com diferente estatuto é o direito vigente em Macau como Região
Administrativa Especial da República Popular da China, após 20 de Dezembro de
1999 e até 20 de Dezembro de 2049, por força da Declaração Luso-Chinesa sobre a
Questão de Macau assinada entre Portugal e a China em 13 de Abril de 1987. A
questão de Timor-Leste onde o português é uma das línguas oficiais e membro da
Comunidade de Países de Língua Oficial Portuguesa (CPLP). Macau solicitou a sua
adesão, bem como países terceiros como o Senegal, Guiné Equatorial, Marrocos,
Andorra e Filipinas.
As Ordenações do Reino, Afonsinas,
Manuelinas e Filipinas, têm as suas raízes no direito romano. A continuidade do
direito romano está presente para lá do nosso Código Civil em particular, e no
sistema jurídico em geral, nas legislações desses países, salientando a de
Macau, onde os Códigos são cópias quase fiéis, e o Código Civil é o paradigma
do nosso Código Civil. As Ordenações serviram muitas das vezes como a ponte de
ligação entre a época antiga e a época actual. O nosso Código Civil está para
os portugueses e macaenses como o Corpus Júris Civillis estava para os romanos.
2. A expressão direito romano:
SENTIDOS
Direito que vigorou por 12 séculos:
- Designa
o conjunto de regras jurídicas que vigoraram no império romano durante
cerca de 12 séculos, ou seja, desde a fundação da Cidade de Roma, em 753
a.C., até à morte do Imperador Justiniano, em 565 depois de Cristo (para
alguns até 1453).
Direito privado romano:
- Num
segundo sentido, direito romano é a expressão que designa apenas, uma
parte daquele direito, isto é, o direito privado romano, com exclusão do
direito público que não atingiu, em Roma, o mesmo grau de desenvolvimento
e perfeição que aquele outro ramo, a ponto de haver um romanista
afirmando: Os romanos foram gigantes do direito privado e pigmeus do
direito público.
Direito de Corpus Júris Civillis:
- A expressão
direito romano é empregue ainda para designar o Corpus Júris Civillis,
conjunto ordenado das regras e princípios jurídicos, reduzidos a um corpo
único, sistemático, harmónico, mas formado de várias partes, planeado e
levado a efeito no século VI por ordem do Imperador Justiniano, de
Constantinopla, monumento jurídico da maior importância, que atravessou os
séculos e chegou até aos nossos dias.
3.
Importância do estudo do direito romano
Embora o Império Romano tenha deixado de existir e,
com ele, tenham ficado sem vigência as normas jurídicas que o regeram, três
razões que justificam de modo amplo o estudo das instituições jurídicas daquele
povo:
Ordem
histórica:
- · Os romanos
construíram o monumento mais completo, sistemático e perfeito de toda a
antiguidade. O direito romano que floresceu por mais de mil anos é um vasto
campo de observação, verdadeiro laboratório do direito.
Ordem
prática:
- · Numerosos
institutos do direito romano não morreram, estão vivos, ou exactamente sem
mudanças, ou com alterações tão pequenas que se reconhecem, ainda, nos seus
modernos institutos, como, nas obrigações, diversos tipos de contratos (a
compra e venda, o mútuo, o comodato, o depósito, o penhor, a hipoteca);
- · O
direito de Justiniano estudado em toda a Europa, desde o século XII e aceite
oficialmente, na Alemanha, em fins do século XV, teve grande influência na
formação do direito actual, reflectindo-se na redacção dos modernos códigos e,
em especial, no Código Civil francês de 21 de Março de 1804 e no Código Civil
alemão, de 1900;
- · Além disso, na Escócia e na África
do Sul, até há bem pouco tempo o direito romano encontrava quase integral
aplicação. Todo o estudo do direito comparado, na nossa época é fundamentado
nos institutos que remontam ao direito romano.
Ordem
técnica – jurídica
- · O estudo do
direito romano é indispensável para a formação do verdadeiro jurista, visto
que, em Roma, pontificaram os mestres supremos do Direito, técnicos exímios que
empregaram, na interpretação dos casos e das respectivas leis, uma arte
extremamente perfeita, até hoje insuperável.
- · Os romanos
foram os primeiros a organizar o direito, tirando da casuística diária as
regras jurídicas, classificando-as e aplicando-as, em seguida, a novos casos.
- Divisão
do direito romano em fases ou períodos para estudo
O direito romano apresenta-se como um bloco maciço,
mas para facilidade de estudo os romanistas costumam dividi-lo em períodos,
preferindo cada autor uma determinada divisão, alguns utilizam de critérios
políticos, outros o conteúdo das normas, ou ainda, os institutos jurídicos em
áreas.
A classificação que se baseia na história das
instituições políticas, divide o direito romano em períodos, contando-se as
datas a partir da fundação da cidade de Roma:
1.
Realeza (753
-510)
2.
República
(510 – 27)
3.
Alto Império
(27 – 284)
4.
Baixo-império
(284 – 565)
5.
Bizantino
(565 a 1453)
5. Métodos ou processos para o estudo do direito
romano
Diversos métodos ou processos foram empregues através
dos séculos, até aos dias de hoje, para o estudo do direito romano, citando-se,
entre os mais conhecidos, o exegético, o dogmático, o histórico e o moderno.
Método exegético:
- Foi
seguido pelos glosadores que explicavam ou comentavam (glosae) o Corpus
Júris Civilis, na famosa Escola de Bolonha, inaugurado por Irnério,
notável jurista da época, a lucerna júris. - Os
glosadores tomavam como ponto de referência o texto legal, o Corpus Júris,
e iam glosando as passagens. As explicações eram depois resumidas em
sínteses, as sumas summae.
Método dogmático:
- O
método dogmático era utilizado por Bártolo, jurisconsulto italiano do
século XIV, e pelos seus seguidores, os bartolistas, que consideravam o
direito romano de Justiniano a própria razão escrita, motivo por que o
utilizavam como verdadeira fonte legislativa, aplicando-o, nos tribunais,
para resolver os casos da época.
Método histórico:
- Foi
usado no Renascimento. Apoiando-se na história e na crítica dos textos,
impôs-se pelo rigor científico da interpretação e pelo apoio que lhe deu
Anciato, jurisconsulto italiano, nascido na cidade de Milão (1492-1550) E
Cujácio, jurisconsulto francês, natural da cidade de Toulouse (1520-1590).
Ao invés de interpretar o direito romano, num sentido prático, adaptando-o
aos novos tempos, procuraram estes romanistas restituir aos textos o seu
valor real, dentro da própria vida romana onde os institutos se
desenvolveram.
Método
Moderno:
- O
método moderno estuda o direito romano como um sistema jurídico do
passado, sem procurar aplicá-lo; considera o direito em si e por si (jus
gratia júris);
- Os
romanistas actuais examinam os textos de todas as épocas e não apenas os
da compilação de Justiniano, interpretando-os de acordo com os rigorosos
processos da moderna hermenêutica; restituem as falhas segundo os
princípios da crítica verbal, restaurando-lhes a pureza originária;
procuram chegar tão próximo quanto possível das linhas romanas de cada
instituto, surpreendendo-o em toda a sua inteireza, dentro do espírito
exacto do mundo jurídico romano da antiguidade.
- O
estudo comparativo e sociológico acaba por completar o exame integral das
instituições romanas que nasceram e evoluíram sob a ordem jurídica romana.
6. Exposição sistemática do direito privado romano
Sempre foi objecto de preocupação, o estudo e a
exposição sistemática do direito privado romano e, a principiar pelo
jurisconsulto Gaio, um plano de exposição foi apresentado: todo o direito
romano ou diz respeito às pessoas, ou às coisas ou às acções (Gaio, Institutas,
I,8), sendo que a tríplice distinção de Gaio – pessoas, coisas, acções –
atravessou os séculos, sendo ainda hoje seguida em obras de grandes romanistas.
Um plano sistemático de estudo do direito romano segue
a seguinte ordem: história, pessoas, coisas, obrigações, sucessões e o
processo.
Tal sistemática justifica-se
considerando:
- Pela
história situa-se o direito romano, dando-se uma síntese geral dos
principais acontecimentos, relacionados com o sistema jurídico da época;
- Em
segundo lugar, estudam-se as pessoas, visto que, sem agrupamento humano
não existe direito. Onde há sociedade, há direito; em torno da pessoa,
gira todo o direito;
- As
pessoas necessitam de bens para viver, de coisas que se encontram no
mundo;
- Entrando
em contacto duas ou mais pessoas, formam-se laços jurídicos entre elas;
obrigam-se por meio de relações jurídicas, daí o estudo das obrigações;
- As
pessoas nascem, vivem e morrem, sempre regidas pelo direito. Ao morrerem,
abre-se a sucessão, surgem os herdeiros, transmitem-se os bens e as
obrigações.
- Finalmente
estuda-se a acção, ou seja, o direito de demandar perante o magistrado
aquilo que nos é devido; a acção, objecto do processo civil romano (Celso,
Digesto, 44,7,51.
7. Noções básicas de Direito Romano
No estudo do direito romano, deve-se tem em
consideração algumas noções fundamentais:
A palavra direito:
- Não
conheciam os antigos romanos a palavra direito, porque o vocábulo congnato
e etimológico deste – directus - era um adjectivo que significava: que é
conforme à linha recta.
- O
vocábulo que traduz o nosso actual direito é, em latim, o vocábulo lo jus.
O vocábulo jus, júris, pertence à mesma raiz do verbo jubere, ordenar, ou
prende-se à mesma raiz do verbo jurare, jurar. O jus é o sagrado, o
consagrado.
O direito:
- O
direito pode ser entendido como norma agendi e como facultas agendi. No
primeiro sentido, que é o sentido objectivo, direito é o conjunto de
normas jurídicas criadas governo. É a lei.
- No
segundo sentido, que é o sentido subjectivo, direito é a possibilidade que
tem uma pessoa de fazer o que essa norma não proíbe e de exigir que tal
faculdade seja respeitada. É a faculdade de inovar a lei.
O direito e a religião:
Desde nos tempos mais remotos, era
patente a distinção entre o direito e a religião entre os romanos:
- O
jus - o que a Cidade permite que se faça – não se confunde com o jas -
aquilo que é permitido pela religião. O jus é do domínio dos homens. O jas
é do domínio de Deus;
- Os
jurisconsultos clássicos não confundiam o jus divinum com o jus humanum e
tal distinção aparece a cada passo, nos vários
âmbitos do direito, como, por exemplo, no direito das coisas: res ¨humani¨
iuris e res ¨divini¨ iuris.
Jurisprudência - a ciência do direito:
Nas Institutas do Imperador Justiniano uma definição
da ciência do direito - Jurisprudentia -, em que se acham mesclados elementos
humanos, religiosos, filosóficos e morais: Jurisprudência (ou Ciência do
direito) é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do que é
justo e do que é injusto (Institutas, I, 1,1).
Os textos demonstram que as noções de ético e de
jurídico não se encontravam claramente estabelecidas entre os jurisconsultos
romanos, o que explica a influência dos filósofos gregos.
Era comum a filosofia grega ter a supremacia da moral,
ciência geral das acções humanas, sobre o Direito, mera parte da actividade do
homem.
O direito definia-se como a arte do
bem e do equitativo (Digesto, I, a, 1, pr. e § 1º), o que demonstra a
identificação entre a moral (- arte do bem), e o direito (- arte do
equitativo).
Um texto de Ulpiano afirma que os
preceitos do direito são viver honestamente, não prejudicar outrem, dar a cada
um o que é seu (Digesto, I, 1,1; Institutas, I, 1,3).
O jurisconsulto Paulo numa célebre
passagem, ensina que nem tudo que é permitido (pelo direito) é honesto
(Digesto, ro, 17, 144,1).
A análise deste excerto mostra que
se o direito permite coisas que a moral censura é porque o domínio de ambos é
diferente.
Classificação dicotómica do direito de Ulpiano
Preocuparam-se também os romanos em
dividir o direito, mostrando, na classificação dicotómica de Ulpiano
reproduzida por Justiniano, que o estudo deste compreende dois ramos
principais: o público e o privado, sendo o primeiro o que tem por finalidade a
organização da república romana e o segundo o que diz respeito ao interesse dos
particulares (Institutas de Justiniano, I, a,4, e D. 1,1,2).
O princípio romano da distinção
entre os dois ramos do direito – público e privado – é o critério finalístico.
É o fim (e não a origem e as sanções, ou o objecto, como hoje fazemos) que
serve de marco separador entre os dois campos: a organização da república
romana – o campo do direito público, regulado pelas formas do jus publicum; a
utilidade, o interesse particular – o âmbito do jus privatum.
Definição de direito dentro do espírito do direito
romano:
Direito é o conjunto das regras de
justiça ou de utilidade social relativas à organização dos poderes públicos, da
família e às relações económicas dos homens.
8. Direito Privado Romano e as suas subdivisões:
Os direitos latinos fazem referência
a muitas divisões e subdivisões do direito privado:
- Jurisconsulto
Gaio: direito civil, direito das gentes e direito natural (Institutas de
Gaio, I, 1); Nas Institutas de Justiniano também faz referência a esta
tripartição. - A
divisão bipartida em jus civile e jus gentium é bem romana:
Jus civile
ou jus Quiritium é o direito próprio e peculiar dos cidadãos romanos. É mais
antigo, mais restrito, mais rígido. Predominou nos primeiros tempos;
Jus
gentium surge mais tarde, tem um âmbito mais amplo, aparecendo quando Roma
estende as suas conquistas e entra em contacto com outros povos. É um direito
comum a todos os povos - gentes - do vastíssimo mundo romano - orbis romanus.
- O jus
gentium é considerado por Gaio, mais racional que o jus civile,
aproximando-se pela sua universalidade do jus naturale.
Direito Natural
- Foi das
obras dos filósofos gregos que Cícero extraiu a sua definição do jus
naturale, que ficou famosa:
Há uma lei
verdadeira, segundo a natureza, difundida entre todos os homens, constante e
eterna (De República, 3,22,33).
- Jurisconsultos
romanos – dupla concepção do jus naturale:
Direito
natural - direito que a natureza ensinou a todos os animais, racionais e
irracionais;
Sentido
jurídico de direito natural – direito comum a todos os seres racionais,
abrangendo escravos e bárbaros, mesmo fora do mundo romano.
Aspectos comparativos entre: jus naturale – jus civile
e jus gentium:
- Considerando
que o jus naturale é um direito comum a todos os seres racionais, o número
de pessoas cujas acções seriam reguladas pelo jus naturale é muito mais
numeroso do que as que vivem sob o jus gentium.
- Difere
ainda o jus naturale do jus civile e do jus gentium pelas suas fontes,
porque se estes dois ramos do direito derivam do costume, das leis, da
doutrina dos jurisconsultos, o direito natural é oriundo da razão e da
providência divina, existindo desde épocas imemoriais, encontrando-se
entre todos os povos do mundo e, reunindo, em si, o traço característico
da continuidade. Provém da razão inspirada por uma entidade divina; é
imutável, contínuo e universal.
9. Fontes do direito romano
O direito forma-se a partir de
determinadas fontes. Fontes que variam conforme os agrupamentos que lhe
dãoorigem.
No direito romano, classificam-se as
fontes em escritas (jus scriptum) e não escritas (jus non scriptum).
· Jus non scriptum é o costume
· Jus scriptum é constituído pela lei, plebiscitos,
senatosconsultos, constituições imperiais, éditos dos magistrados e respostas
dos prudentes.
10 Direito civil e direito pretoriano
Ao lado do direito civil, mais
antigo, mais conservador, estrito e formalista, vai-se constituindo, aos
poucos, um outro direito, mais novo, menos formalista, adaptado às
circunstâncias do momento: é o direito honorário, porque emana dos magistrados
investidos das funções públicas, honores (pretores, edis curuis, governadores).
É também denominado de direito pretoriano ou do pretor.
Este direito honorário ou
pretoriano, criado pelos magistrados, ao contrário do jus civile, que deriva de
fontes legislativas e da doutrina dos jurisconsultos, nem sempre está em
conflito com este.
Ao ser chamado a intervir o pretor
geralmente confirma ou completa o direito civil, fazendo, neste caso papel
análogo ao que fazem os nossos tribunais com a jurisprudência, mas às vezes
surgem casos de oposição, lutando, então, o pretor no sentido de corrigir o
direito civil, acomodando-o às novas exigências sociais, políticas ou
económicas, estabelecendo, novos modelos jurídicos, em antagonismo com os
modelos velhos, que são abandonados, por inadequados.
DIREITO, DERECHO, DIRITTO, DROIT, RECHT
HISTÓRIA
DO DIREITO ROMANO II
11 Alguns traços típicos do direito romano
O direito romano possuiu alguns traços típicos:
- Formalismo ou apego excessivo
às formas: o contrarius actus, ou seja, o desfazer de um acto pelo
processo inverso àquele pelo qual se formou (contractus-distractus:
confarreatio-disffarreatio; consensus-dissensus; consujetudo-desuetudo); - A não-representação, ou seja,
até um certo tempo, a mentalidade romana não entende como uma pessoa pode
agir em nome de outra, representando-a; - O casuísmo, isto é, o romano é
avesso às grandes sistematizações teóricas, preferindo raciocinar à medida
que as situações surjam;
- A concretização, ou seja, uma
propensão para compreender melhor segundos os seus sentidos.
12 Direito Romano na Realeza
Chama-se realeza ao período histórico em que Roma foi
governada pelos reis – ou período dos reis – extensão: 753 (data da fundação de
Roma até 510 a.C.)
Organização social
Agrupam-se os habitantes da cidade de Roma em duas categorias
bem distintas e opostas: os patrícios e plebeus.
- Patrícios: eram homens livres,
descendentes de homens livres, que se agrupam em clãs familiares do tipo
patriarcal, isto é, as gentes. Gens é o conjunto de pessoas que pela linha
masculina descendem de um antepassado comum. Cada uma das tribos
primitivas era dividida em dez cúrias, cada cúria em gentes, cada gens em
certo número de famílias, ou domus. Cada família encontrava-se sob a
protecção de um chefe omnipotente, o pater famílias.
- Plebeus – cuja origem é
discutida, constituem a plebe, separada e independente dos patrícios, mas
em posição de evidente inferioridade: não fazem parte das gentes, não são
clientes dos patrícios. Estão sob a protecção do rei. Os plebeus habitam a
cidade mas não fazem parte da organização política. Apenas depois do rei
Sérvio Túlio é que os plebeus entram nos comícios centuriatos, que se
reúnem no campo de Marte; pagam impostos e prestam serviço militar.
- Clientes - de origem diversa,
são grupos de pessoas que se encontram junto dos patrícios, vivendo sob a
protecção do pater famílias. São os estrangeiros, refugiados em Roma, ou
escravos mantidos pelo pater.
Poderes públicos de Roma
O rei, o senado e o povo são os três elementos que
integram os poderes públicos em Roma.
- O rex, indicado pelo seu
antecessor ou por um senador, é detentor de um poder absoluto, o imperium. - O senatus, é o corpo
consultivo, constituído, primeiro de 100, depois de 300 patrícios,
nomeados pelo rex, é ouvido por este nos grandes negócios do Estado. É
detentor da auctoritas, com a qual ratifica a lei votada pelo povo, por
iniciativa do rei. - O populus romanus é, no início,
integrado pelos patrícios na idade do serviço militar. Reúnem-se em
assembleias – os comícios curiatos – comitia curiata - num recanto do
fórum denominado mesmo comitium. A lei proposta pelo rex é
votada pelo populus, que vota por cúrias. As leis assim votadas recebem o
nome de leges curiatae.
Populus romanus - 1. Leges curiatae
– unidade de voto é a cúria - Patrícios
(feitura das leis)
- 2. Leges centuriatae – unidade de voto é a centúria - Plebeus
- A plebe é como que estranha à
cidade romana. Não tem direitos, mas também não tem deveres. O rei Sérvio
Túlio introduz profundas mudanças na situação do populus romanus, medidas
estas a favor da plebe. Para isso, ordena o primeiro recenseamento de que
se tem notícia na história. Deixando de lado as origens, toma como base
para a distinção entre as pessoas a riqueza de cada um. Desse meio formam
a classis todos os que têm meios para pagar impostos e que, agora, têm
direito de prestar o serviço militar, honra máxima para o povo romano. Ao
dever de pagar impostos, adquirem o direito de praticar o comércio.
Participam agora as plebes na feitura das leis, em novas assembleias,
reunidas no Campo de Marte, as centúrias. Votam os plebeus contribuintes
nos comícios centuriatos. A unidade do voto é a centúria, isto é, votam
por centúria.
Fontes do direito romano da realeza
As fontes do
direito na realeza são duas: o costume e a lei.
- Costume – (consuetudo, mos
maiorum) é o uso repetido e prolongado de uma norma jurídica tradicional,
jamais proclamada solenemente pelo poder legislativo. Nas palavras de
Ulpiano, costumes são o consentimento tácito de um povo, envelhecido por
largo hábito. A autoridade e força do costume provêm do acordo geral,
tácito, de todos os cidadãos. É o jus non scriptum, direito costumeiro ou
consuetudinário.
- Lei - ao contrário do costume,
resulta de uma declaração feita pelo poder competente, advindo a autoridade
do acordo formal dos cidadãos. Na realeza a lei nasce do seguinte modo: o
rei propõe a lex ao povo, reunido em comícios curiatos (dos patrícios) ou
centuriatos (dos plebeus). O povo ou aceita ou rejeita a iniciativa real.
Se o povo aceita, a regra de direito torna-se obrigatória, depois de
ratificada pelo senado.
Actualmente as leis têm um sentido geral, impessoal,
destinando-se à colectividade. No direito romano da realeza, as leis eram
particulares, regendo determinados casos, verdadeiros contratos entre os patres
da cidade.
Exemplo: um pater pretende deixar os
bens não aos seus herdeiros, mas a outra pessoa (testamentum), contrariando o
costume reinante. Nasce a lei.
13 Direito romano na República
Finda a realeza com a morte do último rei, destronado
por uma revolução, chefiada por patrícios e militares, instaura-se, em Roma, a
república, período que se prolonga de 510 até 27 a.C.
Ao rei sucede o poder consular, representado pelos
cônsules, detentores do imperium e que encarnam a suprema magistratura. Eleitos
em número de dois, anualmente, governam revezando-se, um mês cada um, até ao
fim do ano. O cônsul em exercício é fiscalizado pelo colega, que tem contra ele
a intercessio ou direito de veto, em caso de discordância. Se perigos ameaçarem
a república, o cônsul em exercício avoca o poder dos dois, tornando-se ditador,
com poderes absolutos, perdendo o colega o recurso da intercessio.
Tribuno da plebe
Após as greves dos plebeus, a cidade tendo ficado
paralisada pela falta da massa trabalhadora; patrícios e plebeus resolvem fazer
um acordo, sendo atendidas diversas reivindicações da plebe, a mais importante
das quais é a criação do tribuno da plebe. Criados em 494 a.C., eram
magistrados plebeus, invioláveis, sagrados (sacrosanti), com direito de veto
contra as decisões a serem tomadas. Podem opor-se até mesmo às decisões dos
cônsules e dos senadores. Têm ao dispor o mesmo recurso que os cônsules – a
intercessio – podendo com esta colocar em crise a poderosa máquina do Estado romano.
O tribuno da plebe não pode ser acusado, preso, nem punido. Tem imunidades
totais. São imunidades parlamentares.
Elementos da vida política da república
Na vida política da república interferem inúmeros
elementos: os cônsules, o senado, o povo.
- O senado romano compõe-se de
300 patres, nomeados pelos cônsules. É o órgão consultivo. - Os cônsules são dois, mas o grande desenvolvimento da população romana
exige que as funções consulares se repartam por outras pessoas. Criam-se
os seguintes cargos: (a)questores, a quem confia a guarda do tesouro e a
administração financeira; (b) censores, a quem compete o recenseamento,
escolha dos senadores e a fiscalização dos costumes; (c) pretores,
encarregados da distribuição da justiça; primeiro em número de um; o cargo
de pretor desdobra-se, depois, em dois: pretor urbano, para as causas
entre romanos, e o pretor peregrino para as questões entre romanos e
peregrinos ou entre os próprios peregrinos; (e) praefecti júri dicundo,
delegados do pretor nas diversas partes da Itália, encarregam-se de dizer
o direito; (f) governadores das províncias (pró-pretores ou pró-cônsules),
encarregados de distribuir a justiça.
O populus
romanus, que agora se compõe de patrícios e plebeus, reúne-se em comícios, os
comícios curiatos e os comícios centuriatos como na realeza. Além disso, há uma
nova espécie de comícios, os comícios tributos. A plebe, sozinha, reúne-se nos
concilia plebis. Nestes, votam-se os plebiscitos.
Fontes do direito romano da
república
As fontes do
direito romano na república são em número de cinco, a saber: o costume, a lei,
o plebiscito, a interpretação dos prudentes e os éditos dos magistrados.
- O costume – o povo conservador, tradicionalista como o romano,
conserva o papel na formação do direito. No entanto, o jus non scriptum,
pela incerteza de que se reveste, é uma arma nas mãos dos magistrados
patrícios, sempre prontos a investir contra os direitos da plebe. - A lei – é a determinação geral do povo ou da plebe por proposta do
magistrado (Ateio Capito – época de Augusto). A plebe luta novamente pelos
seus direitos, reclamando uma lei aplicável a todos, menos sujeita ao
traço da incerteza que caracterizava o costume. Por proposta de Tarentílio
Arsa, em 462 a.C., é nomeada uma comissão encarregada de redigir uma lei.
É a famosa Lei das XII Tábuas ou Lex duodecim tabularum. A importância da
Lei das XII Tábuas é incontestável. Os próprios romanos consideravam-na
como a fonte de todo o direito público e privado. Mais tarde, outras leis
regem as relações dos povos de Roma e dos territórios submetidos. Surgem,
assim, as leges rogatae (votadas pelo povo, por iniciativa de um
magistrado) e as leges datae (medidas tomadas em nome do povo por um
magistrado a favor de pessoas ou de cidades das províncias). - O plebiscito é tudo o que a plebe deliberava por proposta de um
magistrado plebeu, como, por exemplo, um tribuno. - A interpretação dos prudentes - os jurisprudentes ou prudentes são
jurisconsultos encarregados de preencher as lacunas deixadas pelas leis,
adaptando continuamente os textos legais às mudanças sucessivas do direito
vivo. O trabalho de interpretação ou acomodação do texto ao caso concreto
constitui a interpretatio. A jurisprudência, palavra com que se designam
hoje as decisões dos Tribunais, em direito romano significa o trabalho
interpretativo dos prudentes, aproximando-se, assim, do que actualmente
entendemos por doutrina. Era definida como o conhecimento das coisas
divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto. - A resposta dos prudentes - são as sentenças e opiniões daqueles, aos
quais era permitido fixar o direito. Espécies de pareceres particulares,
primeiro, mais tarde oficializados por ordem do imperador Augusto que lhes
atribuiu o jus publice respondendi. - Os éditos dos magistrados - os magistrados judiciários, investidos da
jurisdictio (faculdade de dizer o direito). Em Roma, eram os pretores e os
edis curuis; na província, os governadores e os questores. Entre todas as
espécies de éditos, o que adquire maior importância é o édito urbano
(edictum urbanum). O pretor exerceu influência considerável sobre o
direito romano. Como todos os demais magistrados judiciários, o pretor era
investido da jurisdictio, mas, além disso, possuía o imperium. Pela
jurisdictio podia dizer o direito – não podia julgar – e organizar os
processos confiados aos jurados. Estes éditos dos magistrados foram
criando um direito novo, ao lado do jus civile, denominado direito
pretoriano ou direito honorário (jus honorarium). Ao lado do jus civile,
do direito dos civis (jus ex jure Quiritium), formalista, rígido, estrito,
vai florescendo e o jus honorarium, mais plástico, mais humano, porque
temperado pelo extraordinário instrumento de que dispõe o pretor – a
equidade – igualdade, critério mediante o qual para casos iguais se aplicam
decisões iguais. É a justiça do caso concreto, é a adequação do jus, frio,
genérico, abstracto, à realidade em toda a sua plenitude. Pela equidade
tempera-se o rigor do direito, abranda-se a impessoalidade do texto legal.
14 Direito Romano no Alto Império
Chama-se
alto império (27 a.C. a 284 d.C.) ou principado (de princeps) o período
histórico que vai do reinado de Augusto até à morte de Diocleciano.
O imperador
ou príncipe não governa sozinho: partilha o poder com o senado, havendo pois, a
diarquia (governo de dois) e não a monarquia (governo de um só).
A pessoa do
príncipe – primeiro magistrado – é sagrada, inviolável. Reúne o príncipe
poderes quase ilimitados. Em virtude do imperium proconsular, que recebe do
exército e do senado, é o chefe supremo das forças armadas, pode fazer
nomeações para cargos civis e militares, tem o direito de declarar a guerra e
de celebrar a paz. Mediante o seu poder tribunício, recebido do povo, ao ser
coroado (lex regia do império), a sua autoridade é máxima. Com o senado o
príncipe reparte o poder judiciário.
Fontes de formação do direito romano
no Alto Império
Os modos de
formação do direito romano no alto império são: o costume, a lei, os
senatosconsultos, os éditos dos magistrados, as constituições imperiais e as respostas
dos prudentes.
- O costume, neste período, ainda desempenha um papel importante como
fonte do direito. - As leis podem ser datae e rogatae. Nesta época, as leges rogatae
perdem a sua importância, ao passo que as leges datae, medidas tomadas em
nome do povo pelo imperador, em prol de pessoas, cidades, províncias,
assumem capital importância. Correspondem as leges datae aos actuais
regulamentos administrativos. - Os senatosconsultos (senatus consultum), são medidas de ordem
legislativa que emanam do senado, ou seja, aquilo que o senado ordena e
constitui. Neste período o senatusconsulto é feito a pedido do príncipe, e
o, Senado, por subserviência, chega ao ponto de votar as proposições do
imperador, sem mesmo discuti-las. - Os éditos dos magistrados perdem muito da importância que tinham
adquirido nos períodos anteriores. Aos poucos, os pretores vão apenas
reproduzindo os éditos dos seus antecessores. No início do II século d.C.,
sob o reinado do imperador Adriano, o famoso jurisconsulto Sálvio Juliano,
da escola sabiniana, é encarregado de empreender a codificação dos éditos
perpétuos (edicta perpetua) do pretor urbano, que tinham permanecido
imutáveis desde o fim da república. A publicação do Edctum Perpetuum de
Juliano deu origem a comentários, entre eles os de Ulpiano e Paulo. - As constituições imperiais emanam formalmente do Imperador, mas são,
na realidade, elaboradas pelo consilium princips, colégio constituído
pelos mais célebres jurisconsultos da época. As constituciones ou placita
são medidas de ordem legislativas feitas pelo príncipe. Até o tempo de
Adriano, que reinou de 117 a 138, o poder normativo do príncipe existia
paralelamente com o do senado e com o dos magistrados que diziam o
direito. Com a publicação do édito perpétuo e a decadência do senado, as
constituições imperiais vão adquirindo importância gradual até que com
Diocleciano, passam, na monarquia, a constituir a fonte única do direito
romano. - As respostas dos prudentes - responsa prudentium – são as sentenças e
opiniões produzidas a quem é atribuído o poder de fixar o direito. Nesse
período, os jurisconsultos, jurisperitos ou prudentes estão investidos do
jus publice respondendi, ou seja, o direito de responder oficialmente às
consultas que lhes são formuladas. O jus respondenti é o direito de dar
uma consulta, de fixar a regra de direito aplicável a um determinado caso.
O advérbio publice, tem o sentido de em nome do povo. Papiano, denominado
o príncipe dos jurisconsultos, por causa de seu carácter impoluto e vastos
conhecimentos, deixou perto de 600 fragmentos, cheios de sabedoria. Gaio
deixou-nos as célebres Institutas, em quatro livros, que serviram de
modelo para a obra do mesmo título, de Justiniano. Ulpiano também é
lembrado pela sua grande cultura, clareza, precisão e método.
15 Direito Romano no Baixo-império
Chama-se
Baixo-império (284 d.C. a 565 d.C.) ou dominado, o período histórico que vai da
morte de Diocleciano até a morte de Justiniano.
Neste
período o traço político dominante é a concentração dos poderes nas mãos do
soberano que governa sozinho (monarquia, governo de um só).
Com a morte
de Teodósio I divide-se o império romano em duas áreas: Império Romano do
Oriente e Império Romano do Ocidente (395 d.C.).
Cada uma
dessas áreas políticas é entregue a um imperador.
Em 476 de nossa
era, Odoacro, rei dos Hérulos, invade o Império Romano do Ocidente, mas o
Império Romano do Oriente contínua a viver até à morte do imperador Justiniano,
em 565.
O imperador
que, no período anterior, reparte o poder com o senado, afirma definitivamente
a sua posição, torna-se absoluto, invocando a vontade divina como fonte de
inspiração da sua autoridade: o que agradou ao príncipe tem força de lei. É a
monarquia absoluta.
Fontes do direito romano no período
do Baixo-império
As
Constituições Imperiais, denominadas leges, são a única fonte do direito
romano, neste período. Os edicta ou leges edictales são ordens expedidas pelo
imperador ao senado ou a qualquer funcionário.
As codificações do Baixo-império
Antes de
Justiniano, houve codificações particulares e oficiais. Entre as codificações
particulares, ou seja, de iniciativa privada, devemos distinguir o Codex
Gregorianus, o Codex Hermogenianus, os Fragmenta Vaticana Juris Romani, a Lei
de Deus ou Comparação entre as leis de Moisés e as leis dos romanos e o Livro
de direito sírio-romano.
O Código
Gregoriano, compilado por um certo Gregório, que teria sido um prático do
direito ou um jurisconsulto desconhecido, é a primeira compilação das
Constituições Imperiais que conhecemos. Remonta ao século III, indo desde
Septímio Severo até a época do Imperador Dioclesiano.
O código
hermogeniano, compilado por Hermogeniano, possivelmente o mesmo jurisconsulto
que figura no Digesto, é também uma reunião das Constituições Imperiais dos
imperadores Diocleciano e Maximiliano, bem como algumas de Valentiano I e
de Valente.
Os Fragmenta
Vaticiana Juris Romani são uma colecção de fragmentos do direito romano, de
alguns jurisconsultos e de algumas Constituições Imperiais. Foram descobertas,
em 1821, pelo cardeal Ângelo Mai, na Biblioteca do Vaticano, coberto pelas
Conferências dos anacoretas do Édito, de Cassiano (350-432). Caracteriza-se
esta compilação por utilizar o jus e as leges dos códigos gregorianos e
hermogeniano.
O confronto
ou colação entre as leis mosaicas e romanas, chamado pelos manuscritos de Lex
Dei quam praecipt dominus ad Moysen, é uma comparação de fragmentos de leis
judaicas e romanas, relativas ao direito penal e ao direito sucessório, baseada
nas obras de Gaio, Paulo, Ulpiano, Papiniano e Modestino, assim como em
constituições imperiais.
O livro
sírio-romano ou leges saeculares é um compêndio de direito romano adoptado nas
escolas da Síria, livro que chegou até nossos dias em traduções,
principalmente, árabes. Reveste-se de grande importância, porque encerra grande
quantidade de informações sobre o direito em vigor, no Oriente, ao mesmo tempo
que contém muitos elementos de origem provincial.
O Código
Teodosiano, elaborado por ordem do Imperador Teodósio, é a compilação das
constituições imperiais a partir da época de Constantino. Promulgado no
Oriente, em 438, por Teodósio II e tornado obrigatório no Ocidente por
Valentiniano III, distingue-se por ser a primeira codificação oficial do
império romano.
O Breviário
de Alarico, Lei romana dos visigodos, Corpo das leis ou Breviário de Aniano é
uma compilação de leis, feita em 506, por ordem de Alarico II e homologada por
Aniano. Como se sabe, os bárbaros respeitavam os costumes dos povos vencidos,
deixando-os que se regessem pelas suas respectivas leis. Por isso, quando os
visigodos invadiram a península, permitiram que os povos peninsulares seguissem
as próprias leis que eram a romana, e para isso, organizaram os vencedores um
Código que ofereceram aos vencidos.
A Lex romana
Burgundiorum, promulgada em 509, pelo rei Gondebaldo, da Borgonha, foi para os
súbditos romanos deste lugar o mesmo que a Lex romana Visigothorum para
os da Espanha.
Justiniano,
natural de Taurésio, aquele que foi o grande imperador, em 527, sucedendo o seu
tio Justino. Combateu os vândalos e os persas, conquistou a África e a Itália,
dedicando-se às artes, às ciências e ao direito. Deve-se a ele a construção da
basílica de Santa Sofia (532-537) em Istambul, na Turquia. No campo do direito
empreende a tarefa de sistematizar, reunindo, num corpo só, numerosíssimos
textos de leis das épocas anteriores e da sua.
- Corpus Juris Civile - O direito de Justiniano, agrupado numa única
obra – o Corpus Juris Civilis – constitui o direito romano propriamente
dito, que Savigny denominou de direito romano actual, em vigor no império
germânico. - A denominação Corpus Juris Civilis foi dada pelos glosadores da Escola
de Bolonha, no século XII, para distinguir esse conjunto de outro,
denominado Corpus Juris Canonici. - Chama-se Corpus Juris Civilis o conjunto do direito romano (oposto ao
Corpus Juris Canonici) compilado no século VI da era cristã por ordem do
Imperador Justiniano e, logo a seguir, posto em vigor em toda parte do
Império sob o seu domínio. - O Corpus Juris Civile compreende os seguintes conjuntos, de forma
cronológica: - Código antigo (529)
- Digesto (533)
- Institutas (533)
- Código novo (534)
- Novelas
Na
realidade, o Corpus Juris Civilis abrange o Digesto, as Institutas, o Código
(novo) e as Novelas, visto que o Código Antigo se perdeu. A essas obras podemos
acrescentar as 50 decisões (Quinquaginta Decisiones) a respeito de pontos
controvertidos entre os antigos jurisconsultos.
16 O direito romano do período
Bizantino
O período
bizantino (do nome Bizâncio, cidade grega construída no Bósforo, no VII século
antes de Cristo, mudado para Constantinopla, no quarto século de nossa era, por
Constantino, sendo a actual Istambul, na Turquia, é o período de tempo que vai
desde a morte do Imperador Justiniano (565) até à tomada de Constantinopla
pelos turcos, em 1453.
O direito
bizantino é o conjunto de regras jurídicas justinianas que continuaram em vigor
de 565 a 1453, mas adaptadas à vida dos povos do Novo Império.
O direito
bizantino, em vigor nos países sujeitos à dominação bizantina, encontrou
dificuldades de aplicação nos tribunais, quando invocado. A língua latina, cada
vez mais afastada das fontes, é menos estudada e insuficiente para exprimir os
novos casos que surgiam. É difícil, nessa época, a compreensão da língua em que
foi redigido o Corpus Juris Civilis, de Justiniano.
A evolução
contínua do direito, no mundo bizantino, trazia como consequência o
aparecimento inevitável de situações jurídicas novas, não previstas nas antigas
e imobilizadas compilações latinas.
Para
contornar as dificuldades emergentes ordenaram os imperadores que se fizessem
outras compilações oficiais, em língua grega, adaptáveis à nova realidade
jurídica. Surgem assim a Égloga legum compendiaria, a Lex Rhodia, o Prochiron
Legum.
Depois
de ter vigorado por mais de 12 séculos (753 a.C. – 476 d.C.), como expressão da
vida jurídico-social do povo que formou o mais organizado império do mundo
antigo, estendeu-se o direito romano até aos tempos do imperador Justiniano
(565 d.C.), continuando no período bizantino até fins da Idade Média (1453),
atravessando o Renascimento e chegando até aos nossos dias.
A
perpetuidade do direito romano é um facto evidente. A sua actualidade não pode
ser negada, pela presença constante em inúmeros institutos jurídicos de nossa
época.
Além disso,
qualquer estudo profundo de direito privado principia sempre pela introdução
histórica que investiga as raízes romanas do assunto tratado.
A longa
trajectória pelo tempo e espaço, as provas constantes a que foi submetido
garantiram ao monumento jurídico construído pelos romanos, lugar especial no
mundo da cultura.
É um legado
valioso do mundo antigo ao mundo moderno. O direito romano é perpétuo: contínua
a reflectir-se, menos ou mais intensamente nos sistemas jurídicos ocidentais.
É impossível
qualquer estudo mais profundo da maioria dos institutos de direito privado, na
Itália, França, Espanha, Portugal, América Latina e Central, sem chegar aos
respectivos conceitos e institutos romanos.
Pode-se
afirmar, que o direito romano não morreu: contínua vivo, embora com as
necessárias transformações, nos representantes dos sistemas jurídicos de base
romanísticos.
